姜杰律师：垫还信用卡赚取佣金不构成非法经营罪

姜杰律师按：我代理辽宁省葫芦岛市绥中县的叶某组织、领导、参加黑社会性质组织案的被告人白楠提出申诉。白楠在这个案件中被判参加黑社会性质组织罪、非法拘禁罪、敲诈勒索罪、非法经营罪。

叶某被认定为黑社会性质组织的组织、领导者。叶某、马某各有一家汽车租赁公司，租赁公司除了他们自己有几台载客小轿车用来出租外，还吸收了一部其他人的小轿车用来出租，公司提取租金的20%，其他归车主。

绥中县法院认定这个黑社会的主要犯罪事实就是叶某、马某把车租给在校未满18岁的中学生，有些学生驾驶车辆肇事后，叶某、马某及其公司雇佣人员，抓住未成年人不懂法、害怕司法机关追诉的心理，要求私了获取了比正常维修费更高的利益。此外，还有向这些学上放贷的行为。有些欠维修费、贷款未及时偿还的，他们采取了一些去家里讨要的行为，也有限制人身自由的，但是这些并不多，严重的发生过冲突后有殴打行为的有一两起。

你不赔偿维修费，就送你去派出所、判你刑，类似这样的语言被认定为威胁。

虽然对未成年人实施上述行为很恶劣，但这些违法、犯罪行为并没有达到黑社会性质组织犯罪的以暴力、威胁有组织地多次进行违法犯罪活动行为特征，也远没有达到“为非作恶，欺压、残害群众的程度”。

社会危害性也没有达到

“

称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序”

黑社会性质组织的社会危害性程度。原审对危害性特征没有具体认定（论述），只是抄录了刑法关于黑社会危害性特征的规定。

因此，该案组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪并不成立。

此外，白楠也并不构成非法经营罪、敲诈勒索罪、非法拘禁罪。

我们将分篇发布对以上几个具体罪名的申诉（辩护）意见。

以下是《刑事申诉状》有关非法经营罪的部分。

在本案一审、二审中三位涉案被告人的四位辩护人都对构成非法经营罪不持异议。姜杰律师认为本案不构成非法经营罪。

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以下是《刑事申诉状》非法经营部分原文：

原审认定非法经营罪证据不确实、不充分，适用法律错误，白楠不构成非法经营罪。

根据相关被告人的供述，本案被原审法院认定为非法经营罪的被告人所从事的“信用卡垫还”基本操作流程是：

原审认定的非法经营犯罪就是叶某、白楠、马某合伙出资经营的信用卡垫还业务，是他们替信用卡用户还每月刷卡消费的款，收取还款金额1%-1.2%的手续费（或垫款报酬），再用信用卡用户的信用卡，在POS机上把垫还的钱刷出来。

一、白楠等原审被告人的“信用卡垫还”行为没有触犯《刑法》第二百二十五条明文规定的非法经营行为。

原审对非法经营罪的认定：

被告人叶某、白楠、马某“使用POS机，虚构交易，从事信用卡刷卡套现业务，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。”

《刑法》第二百二十五条规定“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”

本案的信用卡垫还行为没有触犯《刑法》第二百二十五条第一、二、三项明文规定的犯罪行为。

二、信用卡垫还”不等于“信用卡套现”。构成非法经营罪证据不确实不充分，适用法律错误。

根据原审判决的认定，原审法院把“信用卡垫还”视同《最高人民法院最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“信用卡刑事案件司法解释”）定义的“信用卡套现”行为。并依据该解释第十二条规定按照以非法经营罪定罪处罚。

（一）“信用卡刑事案件司法解释”第12条是对刑法第225条非法经营罪作出的扩充解释，是无效司法解释。

《刑法》第225条前三项是明确具体的，第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”给司法解释留下了空间。

“信用卡刑事案件司法解释”第十二条第一款“违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”

《刑法》第二百二十五条规定的非法经营罪是违反国家许可证管制制度、行政审批管理制度的规定，未经行政许可或行政审批擅自经营的行为。

非法经营罪需具有这样两个基本前提条件：一是所经营的行业是合法的行业，这里的合法行业是指经过审批可以经营的行业，否则也不存在审批的问题。二是需要行政许可或审判的行业而未获得许可或审批。

第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”在作出解释时，也应该仅仅围绕上述两个基本前提条件，把刑法第225条没有列明的需要行政许可或行政审批行业解释在“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”里。司法解释无权定义超过刑法第225条立法本意，定义不属于行政许可或行政审批行业的行为构成犯罪。

“信用卡刑事案件司法解释”第十二条第一款规定的套现行为显然不是一个可以经营的合法行业，因此，“信用卡刑事案件司法解释”第十二条第一款的解释属于扩张性解释，是无效的司法解释。

（二）本案的“信用卡垫还”不同于“信用卡刑事案件司法解释”第十二条第一款规定的套现行为。

1.“信用卡刑事案件司法解释”第十二条规定的套现行为是直接把他取得现金就给信用卡持卡人使用，而本案的“信用卡垫还”并不把资金交给信用卡持卡人使用。

2.“信用卡刑事案件司法解释”的套现行为有可能造成资金不能按期偿还或资金损失，而本案的“信用卡垫还”恰恰是为了信用卡持卡人能够按月偿还信用卡刷卡消费的资金，避免预期，不会造成银行损失。本案事实也证明没有套现给银行造成损失的记录，相反银行还在POS机使用中得到费用。

（三）“信用卡垫还”并非一个合法的行业，依据上述两个基本前提条件不构成非法经营罪。

本案“信用卡垫还”并非一个合法的行业，或者说没有“国家规定”规定在经过行政许可或行政审批后，可以从事信用卡垫还业务。本案的“信用卡垫还”不具备前述非法经营罪的两个基本前提条件，因此，不构成非法经营罪。

综上，白楠等人的“信用卡垫还”并不构成刑法第二百二十五条规定的非法经营罪。就本案“信用卡垫还”实际情况看，无社会危害性，不单无害，而且有利。避免了银行大量的信用卡逾期，银行也从POS机使用中获得了收益。如果这样的行为需要规范，那现在至多是一个法律漏洞问题。

三、原审认定非法经营罪的证据《审计报告》不是合法的证据形式，合法的证据形式应该是司法会计鉴定，《审计报告》是应该排除的非法证据。

审计报告只是用来审查会计账目是否合法，审计报告不能用作定案的依据，因此，在《刑事诉讼法》规定的证据形式中并没有审计报告，《审计报告》不是合法的证据。有人解释《审计报告》属于书证，它也并非书证。

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