就一位公司高管关于劳动合同解除方面咨询的解答

adminer2024年02月01日 23:13:1894

一、情况简述

我于2007年5月份到A公司上班，在2011年调到同一老板的公司B上班，2013年八月到同一老板的公司C公司上班到现在，其间2013年8月到2018年2月在C下面项目：集团某基地工作，2018年2月到2019年2月派到C下面公司浙江某项目工作，2019年2月到2021年10月31日派到广东某项目公司(同一老板的公司)上班。在C工作8年期间，工资有两部分，一部分是C发，另一部分属于项目补贴由项目所属公司发；在C公司工作有两部分：一部分是项目日常工作，另一部分是担任同一老板的另三家公司的法人，负责法人相关文件的签名。C公司的考勤是按国家考勤制度执行，每周休两天，我在下面公司则只休一天（下面公司每周休一天），经常加班无休息，第一年C公司给周六加班和周日加班费，后来说不给加班费可以补休。

现面临问题：2021年11月1日，我最后上班的单位广东某项目公司通知我不上班（但担任的三家公司法人没有变更）。我找A公司领导，无工作安排，让我自己联系工作，他们帮协助找新单位。一个月后，新的工作没有找到，12月1日，A公司提出按国家劳动法补偿解除劳动合同。我有几个问题想请教你一下。

二、问题解答

1.问：我在调入C公司之前的5年工作算不算工龄？

答：应该计算工龄。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十六条明确规定：

劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依据劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。

用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：

（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；

（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；

（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；

（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；

（五）其他合理情形。

2.问：我在C公司下面公司工作的期间每周六天工作是否可以算一天加班？

答：如果你在公司中担任高管职务，且在劳动合同中或者公司规章制度中规定实行不定时工作制，一般不支持加班费的诉求。

如果你在公司的岗位属于普通岗位，或者劳动合同或者公司规章制度没有规定你的岗位实行不定时工时制，用人单位应当依法支付加班费。

《劳动法》第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：

（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；

（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；

（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。

3.问：在我担任的3家公司法人变更之前我属不属于C公司的员工？公司应不应从2021年11月到我担任的法人变更之前给我发工资？

法定代表人与担任法定代表人的公司之间是否劳动关系，需要根据实际考察。

如果没有在担任法定代表人的公司实际付出劳动，一般不认为是劳动关系，而认为是民事上的委托关系。

劳动合同关系需要根据劳动合同、社会保险、实际工作单位等实际情形来认定。

《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。一、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”

不符合以上条件的，不是劳动关系。

4.问：我在C公司发放的工资里有每年100元的工龄工资，现在是900每月，请问按劳动法补偿时工资标准是否应该把这900也计算在内？

《劳动合同法》第47条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”

关于印发《关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见》的通知

劳部发1995309号中规定，劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。“工资”是劳动者劳动收入的主要组成部分。

劳动者的以下劳动收入不属于工资范围：

（1）单位支付给劳动者个人的社会保险福利费用，如丧葬抚恤救济费、生活困难补助费、计划生育补贴等；

（2）劳动保护方面的费用，如用人单位支付给劳动者的工作服、解毒剂、清凉饮料费用等；

（3）按规定未列入工资总额的各种劳动报酬及其他劳动收入，如根据国家规定发放的创造发明奖、国家星火奖、自然科学奖、科学技术进步奖、合理化建议和技术改进奖、中华技能大奖等，以及稿费、讲课费、翻译费等。