温州刑事律师开好包厢后发现有人吸毒是否构成容留他人吸毒罪？

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审判摘要：容忍他人吸毒是否构成犯罪必须分两个层面来考虑。首先，考察犯罪的主观构成要件。容忍他人吸毒是指即使知道他人吸毒也提供场所，行为人主观提供场所的目的是为了他人吸毒。其次，应该如何看待作为行为人客观行为的收容行为？能否将为他人吸毒提供场所的行为简单认定为收容行为。届时，还需要考虑行为人是否能够绝对控制所提供的场所，是否有制止或报告义务发现他人在自己提供的场所吸毒。

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案情基本：公诉机关广西壮族自治区崇左市XX区人民检察院指控，2014年9月12日晚，被告人mxx在崇左市建设路“好歌汇歌城KTV”打开205包厢喂马x平等人唱歌喝酒。其间，马x平、何x杰、梁x超、黄x泽、马x林在后备箱里吸毒，moxx看到后并没有停下来。次日凌晨1时许，公安民警前往该箱进行检查，当场查获上述5名吸毒人员，并查获盛有白色粉末的金色盘子。鉴定结果在这种白色粉末中检测出了氯胺酮。用氯胺酮胶体金检测法对马x平、何x杰、梁x超、黄x泽、马x林进行尿常规检测，结果均阳性。

XX区人民检察院认为，moxx将他人留置在药物中，其行为已经违反《中华人民共和国刑法》第三百五十四条的规定，构成将他人留置在药物中罪。请求法院依法判决。

moxx及其辩护人认为：1、moxx不是唯一一个订舱的人，而且订舱时，既不知道马x平、梁x吸过k粉，也不知道其他吸毒人员。见马x平等人吸k粉，无果劝其离开包厢，马x平等人被公安人员扣押前，不叫会计；2、moxx可减轻自首、从犯、初犯、偶犯、认罪态度好等轻度、情节。请求法院从轻处罚。

经一审法院审理，2014年9月12日晚，被告莫XX在崇左市XX区建设道路上的“好歌汇歌城KTV”打开二楼205号包厢，与马x平、何x杰、梁x超、黄x泽、马x林、蒙一伟等人进入包厢饮酒其间，有人开始在包厢里吸食毒品氯胺酮。被告莫XX见状并没有阻止，而是和先走的蒙一伟等人离开包厢，来到这个KTV一楼和保安刘子榕喝了茶。2014年9月13日凌晨1时许，公安人员查获行李厢内吸毒人员，现场查获沾有毒品粉末的金色塑料盘子和塑料吸管。盒内吸毒人群马x平、何x杰、梁x超、黄x泽、马x林等5人尿液经氯胺酮胶体金检测方法现场检测均阳性。公安人员将行李厢内的吸毒者带回派出所调查后，mxx到这个KTV柜台为支付205行李厢的消费者结账。马x平、何x杰、梁x超、黄x泽、马x林因吸食毒品，于2014年9月13日分别被崇左市公安局XX分局行政拘留，罚款2014元。崇左市公安局物证鉴定所介绍，现场查获的金色塑料盘疑似毒品为氯胺酮。审判结果：广西壮族自治区崇左市XX区人民法院于2015年12月2日作出(2015)江刑首字第x号刑事判决，以容留他人吸毒罪判处被告人mxx有期徒刑六个月，并处罚金三千元。

判决后，莫XX不服上诉，广西壮族自治区XX市中级人民法院于2017年5月31日撤销桂14刑终x号刑事判决(崇左市XX区人民法院)2015)江刑首字第x号刑事判决。即被告莫XX犯容忍他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，罚金三千元。上诉人moxx是无罪的。

法院生效裁判认为，上诉人莫XX在自己开的行李厢看到他人吸毒而不制止的行为，不符合他人吸毒罪的构成要件，不构成他人吸毒罪。

首先，证人马x平、梁x超的证言显示，moxx在KTV开行李箱的主观目的是宴请他人饮酒娱乐，而不是吸毒的地方。因此，打开行李箱时主观上没有提供他人吸毒场所的故意，不符合关押吸毒罪的主观构成要件。

其次，《中华人民共和国禁毒法》(以下简称《禁毒法》。(第二十七条、第六十五条第二款规定)娱乐场所应当建立巡查制度，发现娱乐场所有毒品违法犯罪活动的，应当及时向公安机关报告。娱乐场所经营管理者知道设施内发生毒品违法犯罪行为而不向公安机关报告的，依法追究刑事责任或者依照有关法律、行政法规的规定给予处罚。因此，对于娱乐场所发生的毒品违法犯罪活动，经营管理者有义务在发现后向公安机关报告。本案涉及的场所是娱乐场所，moxx是去该场所正常消费的人，在该场所内没有阻止他人吸毒的义务。因此，moxx在那个行李厢发现别人在吸毒而不制止。它不符合作为行为收容他人吸毒罪的客观构成要件。

再次，《禁毒法》并未赋予消费者在娱乐场所发现毒品违法犯罪行为时制止或向公安机关报告的义务，但发现毒品违法犯罪行为时，实施行李箱门上锁、为吸毒者通风报警等行为，作为经营管理者的兼职人员但是，moxx在其打开的箱子内发现他人吸毒后立即离开，没有实施屏蔽经营管理者的巡查、报告义务，即符合容纳吸毒罪客观构成要求的积极行为。

个案研究

在本案中，moxx是否构成允许他人吸毒罪？

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我国刑法第三百五十四条：容忍他人吸食、注射药物的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。司法实践中，往往只要行为人为他人提供吸食毒品的场所，就被认定为不考虑行为人主观方面而留置他人毒品罪。我们认为，主客观一致的原则是实现刑罚正义必须坚持的原则。从充裕的他人吸毒罪主观要求来看，允许他人吸毒是指即使知道他人吸毒也提供场所，提供场所的目的是为他人吸毒提供便利，因此在提供场所上应该主观直接。本案证实，mxx在KTV上打开盒子的主观目的是为了和朋友喝酒，而不是为他人吸毒提供场所。因此，mxx在开箱时主观上未提供他人吸毒场所的故意，不符合容纳他人吸毒的主观构成要求，不符合主客观一致原则，不构成容纳他人吸毒罪。其次，从行为人的客观行为来看。什么是收容所？收容所是指为他人在自己管理的场所吸食、注射药物，或者为他人吸食、注射药物提供场所的行为。 mxx在KTV打开后备箱和朋友喝酒。喝酒的时候状态发生了变化。有人在后备箱里吸毒。 mxx没有选择离开KTV的行李箱。你对moxx消极，没能阻止别人在自己驾驶的KTV包厢内吸毒的行为有什么看法？如果不能轻易认为moxx为他人提供了吸毒的场所，而要调查驾驶包厢的人，即moxx是否有义务停止在包厢内吸毒或向公安机关报告，以及这种消极不制止的不作为是否构成犯罪，就要调查一般不可犯的义务来源有四种。一是法律明确规定的义务；二是职务或者业务上要求的义务；三是法律行为义务；四是先行行为义务。很明显，moxx没有第二、三种规定的义务。第一个是法律规定的义务。《中华人民共和国禁毒法》(以下简称《禁毒法》。(第二十七条、第六十五条第二款规定：“娱乐场所应当建立巡查制度，发现娱乐场所有毒品违法犯罪活动的，应当立即向公安机关报告。娱乐场所经营管理者知道设施内发生毒品违法犯罪行为而不向公安机关报告的，依法追究刑事责任或者依照有关法律、行政法规的规定给予处罚”。因此，对于娱乐场所发生的毒品违法犯罪活动，经营管理者有义务在发现后向公安机关报告。法律只是明确规定娱乐场所的经营管理者有制止的义务，也可以从该娱乐场所管理者的权利出发。本案中，moxx作为娱乐场所的正常消费者，法律没有规定发现他人吸毒后有报告和制止的义务。关于第四个即先行行为引起的义务。先行行为引起的义务是指行为人行为受刑法保护的社会关系处于危险状态时，行为人有采取有效措施排除危险或者防止后果发生的特定义务。本案被告人mxx为让朋友喝酒而打开箱子的行为不是刑法理论上的先行行为，因此mxx对一些人在箱子内吸毒没有制止义务。很明显，本案moxx不应该承担刑事责任。

第三，我们也可以从权利和义务的关系来调查moxx是否对他人吸毒有制止和报告义务。作为普通民众，moxx不是公务员，没有权利、没有能力，无法制止这种涉毒行为，其次，法律只规定娱乐场所管理者有巡逻和报告的义务，无论从娱乐设施管理者的权利来看，还是KTV管理者对箱子的真正意义上的管理权和报告并作为包厢的经营者获得经济利益，可以说法律赋予管理者义务，但本案mxx作为娱乐设施的消费者，由于没有管理者的权利，也没有阻止它的义务。因此，moxx不构成允许他人吸毒的罪。

本判例参照运用上应注意的问题。对允许他人吸毒罪，提供场所的人是否有制止和报告义务，在实践中也应当根据具体情况掌握，不得勉强适用本判例。例如，房东租赁房屋后，发现他人在家中吸毒、打针，房东不构成本罪，承租人构成本罪。承租人此时的行为对房屋有绝对控制权，有义务阻止或者报告他人在房间吸毒的房东出租房屋后，对房屋没有绝对控制权，法律没有规定报告义务，房东不构成此罪。

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作者：广西壮族自治区高级人民法院张芳

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